O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese defendida pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) de que o art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 é constitucional. Assim a apropriação indébita de ICMS é crime. Dos dez ministros que participaram do julgamento desta quarta-feira (18/12), nove votaram a favor, e apenas Marco Aurélio de Mello foi contrário.
Para o Procurador-Geral de Justiça de Santa Catarina, Fernando da Silva Comin, que fez a sustentação oral da tese na semana passada, quando começou o julgamento - em um recurso de habeas corpus impetrado por um empresário catarinense -, esse entendimento protege a sociedade da atuação de empresários que usam o não recolhimento do ICMS como estratégia de negócios: "é contra uma minoria de maus empreendedores, que buscam vantagens ilegais para atender aos próprios interesses econômicos em detrimento da sociedade e da justa concorrência de mercado, que o Ministério Público age, e a decisão do STF representa um avanço histórico no tratamento da matéria no nosso País."
O ICMS, por ser cobrado imediatamente quando o consumidor compra um produto ou contrata um serviço, incide diretamente no preço final. Com isso, quando uma empresa não recolhe este imposto aos cofres do Estado, apesar de declará-lo, na verdade, está auferindo uma vantagem competitiva indevida em relação a outros empreendedores, pois pode praticar preços significativamente mais baixos ao incorporar à sua margem de lucro um dinheiro que não é seu, mas, sim, do Estado.
"O reconhecimento pelo STF da tipicidade e constitucionalidade do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 consolida a persecução penal dos chamados delitos de apropriação tributária e, por extensão, a tutela arrecadatória de ICMS, fundamental à consecução de políticas públicas, e da concorrência leal, sempre favorável ao bom contribuinte. Cuida-se de conquista da sociedade brasileira, alcançada pela atuação pioneira e incessante do Ministério Público de Santa Catarina no enfrentamento de crimes de tal natureza", comemora o Promotor de Justiça Assis Marciel Kretzer, coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária do MPSC (COT/MPSC).
A tese foi fixada após o julgamento do Recurso de Habeas Corpus (RHC) nº163.334 iniciado na semana passada e concluído hoje, com votação favorável ao MPSC pelo placar de sete a três. O sétimo voto acompanhando a posição do Ministério Público foi do presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, que pediu vistas do processo e hoje acompanhou a maioria.
Após a decisão desse caso, os ministros fixaram a seguinte tese, aprovada por nove votos contra um: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente do produto ou serviço, incide no tipo penal do do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137 de 1990."