Ao negar habeas corpus a dois réus de Brusque julgados em segunda instância, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) e reafirmou que a conduta do empresário de se apropriar do valor referente ao ICMS por ele declarado em vez de recolhê-lo ao fisco configura o crime de apropriação indébita tributária, previsto na Lei 8.137/90.

A Coordenadoria de Recursos Criminais (CRCrim) e o Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária (COT) do MPSC, em memoriais apresentados à Corte, ressaltaram que o ICMS é um tributo indireto que incide sobre o consumo, uma vez que o empresário, pessoa que responde perante o Estado, não é aquela que efetivamente arcou com o ônus financeiro do tributo, razão pela qual a retenção dos valores já pagos pelo contribuinte quando da circulação de mercadorias e serviços caracteriza apropriação indébita tributária.

''Em outras palavras, há transferência do ônus do tributo do contribuinte de direito para o de fato, ou seja, quem efetivamente paga o tributo é o consumidor final, ficando a cargo do empresário a retenção do valor para repasse ao Fisco'', resumiu o MPSC.

Para o Ministério Público, a redação do inciso II do artigo 2º da Lei n. 8.137/90 é clara ao dispor que constitui crime contra a ordem tributária -deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

O MPSC sustentou, ainda, que pode-se depreender que a tipicidade objetiva prevê os seguintes elementos: a) "deixar de recolher" (não pagar); b) "no prazo legal(no prazo estabelecido pela legislação tributária); c) "valor de tributo ou de contribuição social" (no caso específico, ICMS); d) "descontado ou cobrado, pelo sujeito passivo da obrigação tributária"; e) que deveria recolher aos cofres públicos (existência da obrigação legal de recolher o tributo ao Estado).

''Não há dúvida, pois, que a conduta do comerciante (contribuinte - sujeito passivo da obrigação tributária), que deixa de recolher ao Fisco, no prazo legal, o imposto cobrado do consumidor final, adequa-se ao tipo penal descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90'', concluiu o Ministério Público.

O Ministro do STJ relator do caso, Rogerio Schietti Cruz, fundamentou que "A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere a tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito".

Para o Coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária MPSC, Promotor de Justiça Giovanni Andrei Franzoni Gil, o julgamento representa o reconhecimento do acerto da tese institucional, que é aplicada em SC há mais de 20 anos. "A decisão consubstancia a importância à repressão desse delito, que prejudica não apenas o erário e os serviços públicos, mas também o contribuinte regular, que recolhendo o tributo corretamente é afetado pela concorrência desleal de quem pretende financiar sua atividade econômica e seu lucro por meio da apropriação do tributo".

O Coordenador da CRCrim, Procurador de Justiça Fábio Strecker Schmitt, salienta, ainda, que o trabalho conjunto desenvolvido pelo Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária e pela Coordenadoria de Recursos Criminais, que envolveu, além da apresentação de memoriais aos Ministros do STJ, a realização de sustentação oral perante aquele Tribunal, foi decisiva para o sucesso alcançado no reconhecimento da tese defendida pelo MPSC.

O julgamento do habeas corpus foi o primeiro ato processual acompanhado pelo escritório de representação dos Ministérios Públicos de Santa Catarina (MPSC), do Rio Grande do Sul (MPRS) e do Paraná (MPPR), inaugurado em Brasília no dia 21 de agosto.

O escritório de representação faz parte de uma parceria que visa ao compartilhamento de despesas de instalação, manutenção e funcionamento do espaço para uso comum das três instituições para acompanhamento dos processos que tramitam nos tribunais superiores, no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), no Congresso Nacional e nos órgãos executivos.